刑訴新制的證據調查程序(聲請調查證據、調查原則及澄清義務等)
2011.04.28
壹、 前言：
刑事訴訟法新制的證據調查程序即所謂改良式當事人進行主義，於民國九十一年二月八日公佈實施，以揮別舊制即沿襲大陸法體系之職權主義，固然過往舊制下檢察官仍負有對犯罪事實之舉證責任，然法院仍「應」依職權調查證據，雖然審檢形式上業已分立，然在舊制色彩下，法院不只是聽訟的角色，尚且積極主導證據地查程序，難脫糾問疑慮，令人民有審判不公之感。故新制規定檢察官必須負實質舉證責任，法院只有在為了維護公平正義及被告重大利益時，才主動職權調查證據。被告亦為當事人之一，對於事實及證據提出自為熟稔，故新制規定轉由當事人為主導證據調查程序，法院則在必要的情形下方介入。以下本文主要即討論法院在新制調查證據程序中之角色及規定。
貳、 調查原則與澄清義務（註：調查原則與澄清義務為林鈺雄老師專用詞語，以下內容主要參考林老師專書）：
一、解釋：
（一）「法院為發現真實，『得』依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院『應』依職權調查之。」刑事訴訟法第163條第2項定有明文。即法院為了查明起訴犯罪事實之真相，於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待釐清時，得斟酌具體個案之情形，無待當事人聲請，主動依職權調查之謂。從而，法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後，除依同條規定應調查之證據外，其他凡經認為有助於發見真實而足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，皆屬得依職權調查之證據，此即為職權主義或稱調查原則；
（二）法院原則上不主動調查證據，以落實改良式當事人進行主義，將調查證據權限委由當事人自行提出，僅於下列情形，始有調查證據之義務：1.當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。2.本條第二項但書規定基於公平正義或對被告之利益有重大關係之事項。3.本條第二項前段規定法院為發見真實，經裁量後，在客觀上又為法院認定事實，適用法律之基礎者。此際法院即應積極介入調查證據，沒有裁量餘地，復不受當事人主張或聲明之拘束，謂為澄清義務，而法院違反澄清義務之效果則為刑事訴訟法第379條第第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之判決當然違背法令。
二、內涵：
（一） 法院負擔澄清義務的前提，基於不告不理，無訴即無裁判，於起訴之範圍內，方有澄清義務、法院調查證據之問題。
（二） 法院不受當事人主張、聲明之拘束。蓋法院本於職權負有發現真實之權限及義務（刑事訴訟法第163條第2項前後段），自不受當事人聲明之拘束。
（三） 當事人不得任意處分本案之訴訟標的。即便被告認罪亦無拘束法院之效力，對此，則與認罪協商制度有所悖。
（四） 法院不得因被告缺席而遽為其不利之判決或推斷其罪刑。
（五） 於調查原則下，法院負有發現實體真實之職權調查義務，但非謂當事人無聲請調查證據之權利。
三、澄清義務之發動：
（一）被動調查：
- 1. 當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據（第163條第1項前段）。基於訴訟主體之地位，賦予當事人請求、督促法院踐行義務之權利。
- 2. 當事人聲請調查之證據若屬澄清義務範圍以外者，法院得裁定駁回（第163條第1項後段、第163之2條）；若為澄清義務範圍，則僅屬督促注意之概念，不得以裁定駁回而減免其澄清義務。
（二）主動發動：
- 1. 法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之條文依據（第163條第2項）。
- 2. 屬於輔助之效果，通常係於當事人聲請調查證據完成後，始進行此項補充性之職權調查。然應給予當事人、代理人、辯護人有陳述意見之機會（第163條第3項）。
四、澄清義務之範圍：
（一）被動調查之調查三基準：
1.關連性基準。
2.必要性基準。
3.可能性基準。
4.刑事訴訟法第163-2條：
當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。
下列情形，應認為不必要：
（1）不能調查者。
（2）與待證事實無重要關係者。
（3）待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。
（4）同一證據再行聲請者。
（二）主動調查之範圍：法院於公平正義維持之目的下，而主動調查時，仍應以調查之三基準作為判斷有無調查必要之依據。
五、學者、實務對於法院職權調查義務之見解：
（一）陳運財老師：刑事訴訟法第163條第1項檢察官負有實質舉證責任，應先行指出證明方法，即由當事人主導證據之調查，相對於法院調查證據權之發動，則應解為補充當事人證據提出之不足。法院應盡可能避免直接強勢的介入調查，如有逾越當事人聲請調查證據之範圍而行職權調查之必要時，程序上仍以先指出證明方法，曉喻當事人或辯護人聲請調查為宜，以落實當事人進行主義。
（二）黃朝義老師：原來應依職權調查之觀念，修正為得為規定，以減少職權色彩，並且就法庭之活動而言，完全交由當事人等為證據調查之聲請，法院之角色扮演已成為被動式或輔助式之結構。此與陳運財老師見解相仿。
（三）林鈺雄老師：以澄清義務概念為軸，認為檢察官為控方，就該案件是否達於有罪判決之確信程度，應負有協力之證明義務。謂之協力，乃因法院不因檢察官之協力義務而完全減除其澄清義務。
（四）修法理由與最高法院91年第4次刑庭決議：
1.修法理由：
民國91年02月08日第163條立法理由
（1）凡與公平正義之維護或被告利益有重大關係事項，法院仍應依職權調查之。至於如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成。爰將本條原第一項，法院因發見真實之必要，「應」修正為「得」，移列為第二項，並增列但書規定。
（2）又為充分保障當事人、代理人、辯護人或輔佐人於調查證據時之詢問證人、鑑定人或被告之權利，爰於原條文第一項增列後段文字。
（3）在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第三項。
2. 最高法院91年第4次刑庭決議：
（1）刑事訴訟法修正後第一百六十三條 (下稱本法第一百六十三條) 釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利 (同條第一項) ；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實 (同條第二項) ；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序 (同條第三項) ，以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
（2）本法第一百六十三條第二項但書，雖將修正前同條第一項規定「法院應依職權調查證據」之範圍，原則上減縮至「於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項」之特殊情形，用以淡化糾問主義色彩，但亦適足顯示：法院為發見真實，終究無以完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。
（五）小結：
上開最高法院決議即認為新法以當事人進行主義為主導證據調查，他方面亦認為法院僅為補充性為職權發動，且應職權調查之範圍減縮至於公平正義之維護或對於被告之利益有重大關係事項之情形。
七、職權調查義務與刑事訴訟法第379條第10款之關係：
（一） 最高法院91年第4次刑庭決議：本法第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之 (司法院大法官會議釋字第二三八號解釋；七十一年台上字第三六Ｏ六號、七十二年台上字第七ｏ三五號、七十八年台非字第九Ｏ號、八十年台上字第四四Ｏ二號判例；七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議貳之甲第十四項決議意旨參照) ，除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。本法第一百六十三條第二項前段所定法院為發見真實，「得」依職權調查之證據，原則上固不在「應」調查證據之範圍，惟如為發見真實之必要，經裁量認應予調查之證據，仍屬之。
（三）故違反職權調查義務、澄清義務者屬第三百七十九條第十款規定「法院應於審判期日調查之證據」之判決當然違背法令，得據以上訴第三審或聲請非常上訴。
（四）惟有論者認為上開最高法院決議會造成第三審之工作負擔變重，故應限縮應於審判期日調查之證據未予調查於第163條第1項但書之情形云云，然本文論認為，上開決議不盡然會造成上訴第三審之情增加，蓋其似無擴充以往實務認定於審判期日應予調查證據之範疇，新法似也無意擴張調查證據之範圍，其意僅係於調查證據之聲請、主動權上，易由當事人為主導，法院僅係介入為補充性質，應不至產生第三審工作負擔變重之疑。況現今審判品質、制度上人民有所疑慮下，與其顧慮訴訟經濟，不如秉持真實實體發現與公平正義之維護為指導原則。
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