1+1≧2？簡評刑事訴訟法第161條、163條
2011.10.24
融合職權主義與當事人進行主義之改良式當事人進行主義，能否截長補短，取之精要冶為適宜台灣國情，抑或僅係職權進行主義之改良式
一、 當事人進行主義底下，檢察官未盡舉證責任，法院自然是下無罪判決。刑事訴訟法（以下同）雖修正檢察官應盡實質舉證責任，並應指出證明之方法，然第161條第2項，第一次審判期日前法院認為證據不足應裁定檢察官補正證據，逾期未補正，得裁駁起訴，此即學者一再質疑，法院搖身一變成了檢察機關，審檢淪為一體之糾問制，在卷證併送下，復得為補正證據之命令，焉有訴訟三方結構可言，司法的天平仍偏向檢察官那面。同條第3項，非有新事實、新證據，不得再行起訴。然裁駁起訴，實質上等於不起訴，得再議案件無聲請權，立法理由固謂檢察官不服裁定得抗告。既要偏向當事人進行主義，何需採一個連德國都唾棄的中間程序？若欲使慎重起訴、避免被告苦於訟累及人權保障，對於證據不足之起訴，即應無罪判決，即促檢察官審慎起訴。至濫行起訴之違失情事，內部自有考核，外部亦有彈劾規制。
二、 檢察官有實質舉證責任，似偏向當事人進行主義靠攏，惟第163條依舊規定法院得依職權調查，復於公平正義之維護或被告之利益重大關係事項，應調查證據。然調查義務之存在，實減損當事人進行主義之效用。「得」為職權調查、為公平正義或被告利益重大關係事項「應」調查證據，最高法院認為，「得」為規定違反，不構成第379條應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令，「應」為規定違反，自然構成應調查未予調查之違法。另連結到當事人聲請調查證據聲部分，聲請者若落入得為規定，法院未依聲請、裁駁等，不構成違法。反之，即屬違法。
三、 最高法院100年度第4次決議節錄：「檢察官未盡舉證責任，除本法第一百六十三條第二項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂…本法第三百七十九條第十款規定『法院應於審判期日調查之證據』，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之…，除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第一百六十三條第二項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法」，觀之臺灣高等法院98年度金上重更（一）字第 57 號判決同為要旨，即認若法院在當事人主導之證據調查完畢後，認檢察官未善盡法律所規定之舉證之責時，即無庸依職權調查併蒐集任何有關被告可能犯罪之證據，以落實法治國家無罪推定之根本原則。若有除書規定者，仍應調查，自屬當然。
四、 檢察官永遠是訴追者的角色，他的使命就是打擊犯罪，讓罪犯無所遁形，繩之以法，當事人就是針對檢察官的指控，提出辯解駁斥，法院就是維持這一場法律的競爭能夠公平的進行，主要當然是要保護被告之實質正當程序。制度設計上，有無罪之判斷即起訴事實存否，應交由陪審團決之，法院則涵攝法律，如此方為真正聽訟。在無陪審制下，法院獨立認事用法。當法院有調查義務之介入，是否還能中立聽訟，恐非無疑。即便僅為公平正義之維護或被告利益重大關係事項，應予介入，然公平正義、被告利益重大關係事項者，即為實體真實之發現，存有不確定法律概念而有裁量空間，固然法院以與待證事實有關連性、必要性及可能性為限縮，實際上對此調查，當事人、辯護人固得表達意見，然無聲明不服之權。反之，被告認為對公平正義或其利益重大關係事項而提出調查聲請，卻有被忽略之可能，則調查義務之存在，仍難使法院僅為聽訟之角色。
五、 卷證併送、沒有陪審制及法院有調查義務之改良式當事人進行主義，實際上應謂為改良式職權進行主義，蓋法院仍有介入的空間之制度，涉入程度是否與被告權益，或公平正義成正比？惟即便是菁英或專家設計之法院制度，不採行起訴狀一本、陪審制及全面當事人進行主義，似仍陷是否公平法院之泥沼。
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